El presidente del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Joaquín Galve y Miguel Ángel Abárzuza, ponente, estiman que habría que condenar a los cinco procesados por un delito continuado de agresión sexual, al apreciar la existencia de intimidación, a sendas penas de 14 años, 3 meses y un día.
El voto particular y, en consecuencia, la discrepancia que mantienen se ciñe, según recoge el texto, a la calificación que en la sentencia se confiere a los actos contrarios a la libertad sexual que se imputan a los acusados.
Los dos magistrados consideran probado que no hubo consentimiento de la víctima y constatan una acción intimidatoria y coactiva de los acusados, que "configuraron una situación ambiental en la que la víctima valorase como algo que hace inútil una posible oposición por su parte creando una situación de coacción psíquica que hubiere sentido cualquier persona adulta".
De hecho, consideran que los acusados "tendieron a la denunciante una encerrona", pues recuerdan las reducidas dimensiones y características del portal donde se produjeron los hechos.
Sostienen además que es "procedente incardinar las conductas realizadas por los acusados en el delito de agresión sexual y no en el de abuso con prevalimiento, así decidido por el Tribunal de primera Instancia y confirmado, en tal aspecto considerado, por la sentencia mayoritaria de la Sala".
Asimismo su voto hace referencia a la consideración penal del apoderamiento por el acusado Antonio Manuel Guerrero del móvil que portaba la denunciante y, en consonancia con lo anterior, con las penas impuestas.
Los magistrados discrepantes estiman los recursos de apelación formulados por el Ministerio Fiscal y las partes acusadoras, y entienden que los acusados, "por la realización de los actos de naturaleza sexual de que han sido imputados, son autores de un delito continuado de agresión sexual, utilizando intimidación" en un subtipo "agravado".
Al considerar que existe intimidación en la acción ejecutada, entienden que Guerrero es por tanto autor de un delito de "robo, mediando intimidación en las personas", al apoderarse del móvil de la víctima, como solicitaban el Ministerio Fiscal y las partes acusadoras.
Tras examinar los hechos declarados probados por la sentencia objeto del recurso de apelación, reconocen que en ella en diversos pasajes del relato fáctico se reconoce que "no existió violencia sobre la denunciante, especialmente con carácter previo a la realización de los hechos de contenido sexual que se relatan".
No obstante, señalan que no se puede dejar de indicar que también se han declarado probadas expresiones de las que, aunque "no puede deducirse" violencia previa, ha de tenerse en cuenta que "tuvieron lugar acciones que obligaron a la denunciante a entrar en el portal y en el habitáculo, cuyo acceso, evidentemente no fue voluntario sino forzado, ya que tiraron de ella y le obligaron a entrar".
En cuanto a la intimidación, señalan que la resolución objeto de apelación declaró que no había mediado intimidación al entender que "no había quedado probada la existencia de amenaza de un mal de entidad suficiente para eliminar la resistencia de la víctima".
Sin embargo, a su entender, se aprecia "haber llevado a cabo el sujeto activo una acción intimidatoria", así como que "tuvieron los acusados un comportamiento coactivo dirigido a la satisfacción de sus deseos lúbricos".
Asimismo, añaden, "configuraron una situación ambiental en la que la víctima valorase como algo que hace inútil una posible oposición por su parte creando una situación de coacción psíquica que hubiere sentido cualquier persona adulta, en plenitud de sus facultades, al verse rodeada por un grupo de varones dispuestos a satisfacer a toda costa sus apetencias sexuales".
Al respecto, continúan indicando que crearon "una situación de intimidación ambiental, que produjo tal estado intimidatorio a la víctima y un reforzamiento, por envalentonamiento de los autores de las conductas atentatorias contra la libertad sexual de aquélla".
Subrayan que las características del habitáculo, "de muy reducidas dimensiones", sin más acceso que la puerta por la que entraron, reafirma la manifestación de que "tendieron a la denunciante una encerrona".
Los magistrados consideran probado que "no nos hallamos en presencia de una situación de consentimiento de la víctima, viciado por la actuación intimidatoria de los acusados", sino que ante todo ello la denunciante reaccionó "de un modo intuitivo".
Observan además que la "intimidación revistió un carácter particularmente degradante o vejatorio, a la vista de la forma en la que fueron realizados los actos", así como que concurre la agravación aplicable cuando los hechos se cometen por la actuación conjunta de dos o más personas.