El 19 de septiembre de 2009 ocurrió en la Audiencia Nacional un hecho verdaderamente extraordinario. El juez Baltasar Garzón ordenó a la policía vigilar un acto para evitar que se produjera un delito de enaltecimiento del terrorismo. Nada fuera de lo común si no fuera porque se trataba de un supuesto homenaje a etarras que se iba a celebrar en Arralde, un pueblo imaginario que solo existía en Goenkale, una serie que la televisión pública vasca emitió entre 1994 y 2015. El cartel de convocatoria, que anunciaba una comida popular, un partido de pelota, un concierto y un acto político tan ficticios como la localidad, presentaba a tres actores de la serie como los involuntarios terroristas que iban a ser ensalzados.

El montaje que se creyeron la policía, la Fiscalía y el propio Garzón fue pensado para criticar "la locura represiva" de los jueces y poner en el foco del debate público el delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas. El mismo tipo penal por el que en 2016 el juez Ismael Moreno envió durante cinco días a la cárcel a dos titiriteros que, durante una actuación en el carnaval de Madrid, exhibieron unas marionetas que llevaban una pancarta con el extraño lema 'Gora AlkaETA'. O el que llevó hasta el banquillo de los acusados a la tuitera Cassandra Vera por mofarse de la "carrera espacial" de Carrero Blanco, al concejal Guillermo Zapata por reproducir un chiste sobre el Holocausto, o al rapero Valtònyc, huido en Bélgica para eludir una condena de tres años y medio de cárcel por insultar a la monarquía o defender en sus composiciones "la kale borroka contra el Ministerio de Educación".

Entre 2014 y 2016, con la aprobación de la Ley Mordaza y el desarrollo de las cuatro fases de la Operación Araña de la Guardia Civil, en la que fue detenido el cantante de Def con Dos, César Strawberry, las causas abiertas en los tribunales por enaltecimientos de todo signo se fueron multiplicando. La sentencia del Tribunal Constitucional que anula ahora la condena a un año de cárcel que el Supremo impuso al artista en 2017 visibiliza el giro jurisprudencial que la Justicia española ha realizado en esta materia y que puede resumirse así: expresarse en términos que pueden ser ofensivos o moralmente reprobables no merece un reproche penal.

Una rectificación que viene de Europa

El cambio de criterio judicial hay que buscarlo, de nuevo, en la aplicación de las normas europeas, tal y como ocurrió con la quema de fotografías de los reyes, que fue una práctica perseguida en España hasta que en 2018 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la amparó en el ejercicio de la libertad de expresión.

Un año antes, la directiva europea 2017/541, que regula la lucha contra el terrorismo en la Unión, estableció que no basta con que el autor de un delito de enaltecimiento promueva la comisión de actos de terrorismo sino que, además, debe existir un riesgo cierto de que estos puedan llegar a cometerse. Algo que en el caso de una organización disuelta como ETA, o prácticamente extinguida como los Grapo, resulta difícil y que en la práctica se restringe al proselitismo del yihadismo que se hace en las redes sociales.

El Supremo aplicó este criterio por primera vez en mayo de 2017, cuando un tribunal con el magistrado Luciano Varela como ponente absolvió a un joven que había sido condenado a un año de cárcel por la Audiencia Nacional por escribir en sus perfiles comentarios como "¡ojalá vuelvan los Grapo y os pongan de rodillas!".

"Los chistes sobre víctimas y el discurso faltón o sobrado no pueden ser objeto de criminalización, en virtud del propio Convenio Europeo de Derechos Humanos", defiende el catedrático de Derecho Penal de la Universidad Carlos III de Madrid Jacobo Dopico, para quien el delito de enaltecimiento del terrorismo queda reducido a casos que puedan enmarcarse en el denominado 'discurso del odio', entendido como la incitación a la violencia por razones de raza, religión u orientación sexual.

Reforma del Código Penal

El presidente de la asociación de víctimas Dignidad y Justicia, Daniel Portero, que lleva años denunciando casos de homenajes a etarras en los tribunales, reconoce que en la actualidad es "bastante difícil" lograr una condena por este delito, pero cree que la sentencia del Constitucional sobre Strawberry no hizo prevalecer el derecho a la libertad de expresión sobre el de la dignidad y el honor de las víctimas, sino que se debió a que la sentencia del Supremo no estaba suficientemente motivada. A su juicio, el tipo penal tiene que continuar vigente porque, de esta forma, "se podrán seguir persiguiendo conductas que ensalzan el terrorismo o sus autores y evitar otras especialmente perversas, como la de quienes humillan o calumnian a las víctimas incrementando su dolor".

Dopico, sin embargo, cree que la humillación a las víctimas del terrorismo debería encajarse en derechos de titularidad individual, como el honor o la propia imagen, y añade que el debate sobre la reforma del Código Penal que ha abierto el Gobierno debería aprovecharse para eliminar tipos penales "anacrónicos" como las injurias a la Corona, la ofensa de los sentimientos religiosos, que "podría limitarse a una modalidad del delito de odio", o las injurias a la policía, "el tipo penal por el que más causas se han abierto en los últimos años".

El Gobierno, sin embargo, no ha dado demasiadas pistas sobre por dónde podría ir esa reforma y, en lugar de anunciar la eliminación de delitos que afectan a la libertad de expresión, ha anunciado, por boca de la portavoz parlamentaria socialista, Adriana Lastra, la creación de otros nuevos, como la apología del franquismo. Dopico también rechaza este tipo penal con el argumento de que "la Constitución protege incluso a quienes la niegan y a quienes defienden ideologías odiosas o peligrosas". Con ese mismo criterio el Constitucional ha sentenciado que ya no es delito escribir en Twitter comentarios como "Street Fighter, edición post-ETA: Ortega Lara versus Eduardo Madina". Es lo que hizo Strawberry en referencia a dos víctimas de ETA que sufrieron, respectivamente, un secuestro y un atentado.