El Tribunal Supremo (TS) ha rebajado la pena de cárcel, aunque solo en un mes -hasta los 8 meses-, de un hombre condenado por amenazar con matar a su mujer delante del hijo de ambos, al entender que la presencia del menor no puede considerarse un hecho agravante porque era un bebé que no podía ser consciente de lo que estaba pasando a su alrededor.

Los hechos se remontan a enero de 2021, cuando la pareja, ya con la relación "deteriorada" y viviendo separada, tuvo una fuerte discusión en el domicilio de la mujer que se prolongó hasta la madrugada, tras la cual el hombre se llevó al bebé, de siete meses.

La Policía le interceptó en la calle porque se estaba saltando el toque de queda --vigente entonces por la pandemia de coronavirus-- y, al comprobar que la mujer había denunciado los hechos, la llamó para que recogiera al niño. Cuando lo hizo, él la dijo delante de los agentes y del menor: "Te voy a matar, puta".

Un juzgado de lo penal de Zaragoza condenó al hombre a 9 meses de cárcel por un delito de amenazas en la modalidad agravada por haberse cometido en presencia de un menor. Él recurrió y la Audiencia Provincial confirmó la condena, por lo que acudió al Supremo, que le da la razón, en contra del criterio de Fiscalía.

El condenado defendió ante la Sala de lo Penal del TS que los hechos que se consideran probados no permiten apreciar que "de algún modo el bebé pudo percibir el alcance de la expresión o apreciar un contexto de alteración".

La Sala Segunda, en una ponencia del magistrado Javier Hernández, sentencia que "tiene razón el recurrente de que los hechos declarados probados no permiten identificar los presupuestos de lesividad sobre los que debe fundarse la apreciación de la circunstancia típica".

"Nada se describe sobre las concretas circunstancias de producción de la expresión amenazante proferida, lo que obliga a cuestionarse si el bebé de siete meses de edad pudo, tan siquiera, apercibirse sensorialmente de lo que aconteció", reprocha.

Al hilo, precisa que "la sentencia debería haber detallado las circunstancias de producción cuando el hoy recurrente profirió la expresión amenazante: el tono, volumen y gestualidad empleada por el victimario; la posición que ocupaba el bebé -si iba en brazos o en una cuna-; si estaba despierto o dormido; la reacción que tuvo -si lloró o no, si mostró algún signo de alteración, de temor-".

"Y ello para permitir valorar si se dieron esas mínimas condiciones de receptividad de lo ocurrido, potencialmente idóneas para alterarlo emocionalmente, que hagan de su presencia una razón agravatoria en términos de mayor disvalor de resultado", explica.

Los magistrados aclaran que para condenar por esa modalidad agravada del delito es necesario que el menor "esté en condiciones de percibirlas en términos sensoriales amplios", es decir, "que la acción pueda provocar en los menores una situación de estrés o alteración emocional extendiendo así, de alguna manera, los efectos de la victimización".

Sobre esto, puntualizan que "no es exigible, desde luego, que el menor de edad tenga capacidad para valorar en términos ético-normativos la conducta" delictiva, sino que "basta, simplemente, que tenga capacidad para apercibirse de lo que está pasando y, por ello, la conducta violenta, coactiva o amenazante pueda causarle una alteración psicoemocional".

No obstante, matiza que "el hecho de que una persona agreda o amanece a su pareja o ex pareja en presencia inmediata o próxima de menores, aunque sean bebés y no hayan percibido sensorialmente la conducta típica, puede introducir marcadores de mayor culpabilidad".

No solo porque "se introduce un riesgo objetivo de afectación de la estabilidad emocional de los menores, sino porque ese contexto de comisión puede reducir de manera significativa -sobre todo, en supuestos de agresión- las posibilidades de defensa de la víctima, precisamente por la necesidad de atender y proteger a los menores", razona.

El Supremo señala que en estos casos, cuando los menores no son capaces de percibir la amenaza, el reproche jurídico debe hacerse a la hora de imponer la pena, no a través de "la agravante específica", que sí exige que haya dicha percepción.

En consecuencia, el TS quita la modalidad agravada y condena por otro tipo del mismo delito de amenazas pero "no en el límite mínimo porque, precisamente, atendido el contexto de producción, se identifica un desvalor global que supera el que justificaría la pena mínima".

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