En apenas unos días la Justicia ha examinado las polémicas manifestaciones que realizaron dos dirigentes políticos de primera fila y ha dictado resoluciones judiciales aparentemente dispares. El Tribunal Supremo ha rechazado abrir una causa contra el dirigente de Vox Javier Ortega Smith por afirmar durante una entrevista en TVE que las 13 Rosas, unas jóvenes de entre 18 y 29 años fusiladas en Madrid durante la Guerra Civil, se dedicaban a "torturar, violar y asesinar vilmente". Sin embargo, un juzgado de Leganés condenó hace unas semanas los portavoces de Pablo Echenique y Juan Manuel del Olmo a indemnizar con 80.000 euros al hermano de un asesinado por asegurar que había violado a la candidata de la formación en Ávila, Pilar Baeza.

En concreto, Echenique defendió la candidatura de Baeza en las elecciones municipales de 2019 con el argumento de que “los hechos tuvieron lugar hace 35 años” y remarcó que su compañera de partido “fue violada”. Del Olmo, por su parte, escribió un tuit en el que mandó un abrazo a su correligionaria asegurando que “fue víctima de una violación”. “Su novio entonces disparó al hombre que la violó. Ella fue condenada por complicidad y pagó su deuda con la sociedad”, añadió.

Diferentes vías: penal y civil

La diferencia fundamental entre los dos episodios radica en la jurisdicción empleada por los agraviados. La asociación 13 Rosas Asturias optó por presentar una querella por la vía penal ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ante la que es aforado Ortega Smith por su condición de diputado nacional, por los delitos de incitación al odio e injurias y calumnias, mientras que el hermano del hombre asesinado presentó una demanda por la vía civil por vulneración del derecho al honor.

En la vía penal rige el principio de mínima intervención, que establece, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que “la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico”. Es decir, que únicamente se ha de abrir un procedimiento cuando existan indicios claros de delito. En la vía civil lo que se busca es restituir un derecho fundamental vulnerado, en este caso el del honor y la propia imagen, y para ello se reclaman indemnizaciones económicas y rectificaciones públicas en el mismo formato en el que se profirieron las manifestaciones que motivaron la apertura del procedimiento.

La condena civil a Echenique y Del Olmo, que no es firme y podría ser anulada en instancias judiciales superiores, se justifica porque la imputación de violación al asesinado se produjo a pesar de que el Tribunal Supremo estableció que no había pruebas de que la misma “pudo haberse producido”. “Que la violación pueda haberse producido no es patente de corso para que pueda afirmarse que la violación existió -como hacen los demandados, que no introdujeron en sus manifestaciones el elemento de probabilidad de que pudiera haber sido violada sino que lo afirmaron rotundamente-“, señalaba la resolución.

No hay calumnias ni odio, pero queda abierta la vía civil

El auto sobre Ortega Smith dictado por unanimidad por cinco magistrados de la Sala Segunda del Supremo, bajo la presidencia de Manuel Marchena y con ponencia del magistrado Juan Ramón Berdugo, sostiene que no concurren en este caso los requisitos legales que justifiquen la imputación de Ortega Smith por un delito de incitación al odio.

Este tipo penal persigue a "quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, la hostilidad, la discriminación o la violencia contra un grupo o una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología”. Y al mismo tiempo, a los que “lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito” de alguno de estos grupos.

El Supremo entiende que las afirmaciones de Ortega Smith pueden ser lesivas para la dignidad de las 13 Rosas, pero considera que están amparadas por el derecho a la libertad de expresión y no se puede considerar que inciten al odio “con una capacidad de peligro relevante” por la lejanía en el tiempo de la Guerra Civil. “No se trata de exigir la concurrencia de un contexto de crisis en el que los bienes jurídicos ya estuvieran en peligro que resultaría incrementado por la conducta cuestionada, sino de examinar la potencialidad de la conducta para la creación del peligro, y en la sociedad española actual -más de 80 años después de los hechos- presenta ya un claro rechazo”, argumenta.

En relación con las injurias y calumnias, señala que estos delitos “se extinguen con el fallecimiento del ofendido”, tal y como establece el Código Penal vigente que, a diferencia del de 1973, no faculta a los herederos de la persona agraviada a ejercer la acusación. Sin embargo, la resolución deja abierta la posibilidad de que las familias de las 13 Rosas o la Fiscalía, de oficio o a instancia de la persona interesada, puedan iniciar la acción de protección civil por vulneración de su derecho al honor.

La sentencia que el Consejo Permanente de Guerra del bando franquista dictó en 1939 condenó a muerte a las 13 jóvenes, militantes de las Juventudes Socialistas Unificadas (JSU), por un delito de “adhesión a la rebelión”. En ningún caso la resolución recogía que hubieran torturado, violado o asesinado vilmente a nadie.